MEMURUNU KORUMAYAN İDAREYE CEZA

MEMURUNU KORUMAYAN İDAREYE CEZA

(İSNAT VE İFTİRALARA KARŞI İDARENİN MEMURUNU KORUMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ)

A-GİRİŞ;

Eski dönemlerde “Kol Kırılır, Yen İçinde Kalır” şeklinde bir anlayışın olduğu, bu anlayışın hukuksuzluğu da beraberinde getirdiğini hepimiz ya görmüş, ya yaşamış, ya okumuş ya da duymuşuzdur.
Bu anlayışı yıkmak ve BEN İYİ İDARECİYİM demek anlamında, her şikâyet ve başvurunun işleme alınmasına ilişkin uygulama, günümüzün modası ve modern yönetim anlayışı haline gelmiştir. Tabi ki bununda doğru olduğunu savunmak mümkün değildir.
İşleme Konulmayacak Dilekçe, ihbar ve şikâyetler ile ilgili yazımızda detayı ile belirtildiği üzere, her dilekçe, ihbar ve şikayet işleme alınamaz. Bu durum sorumluluk doğurur.
Bu sorumluluğun yanında, memur hiç harekete geçmeden idarenin resen harekete geçmesi ve memurunu korumasına ilişkin Anayasal ve yasal ilkeler olduğu halde, GÜNÜMÜZ ANLAYIŞINA GÖRE MEMURUN KORUNMASI HASTALIKLI BİR ANLAYIŞ OLDUĞUNDAN BU İLKELER HAYATA GEÇEMEMEKTEDİR.
Bu gün tüm okurlarıma şöyle bir rica bulunsam ve “ Herkes bulunduğu ilde 657 sayılı yasanın 25.maddesi ile 4483 sayılı yasanın 15.maddesi uyarınca, idarenin kendiliğinden harekete geçerek memurunu korumak için yaptığı kaç başvuru var” şeklinde sorsam, lütfen bu konularda araştırma yapalım desem, tüm ülkemizde maalesef yeterince örnek uygulama çıkmayacaktır. Bu bir hizmet kusurudur.
Zaten memurun haksız isnat ve iftiralardan korunmasına ilişkin zorunluluğun ihlal edilmesinin, hizmet kusuru olduğunu Danıştay 2.Dairesinin 20.12.2004 tarih ve 2004/2624 esas, 2004/1641 sayılı kararında da belirtilmiş ve sınırları çizilmiştir.
Kararda; davacı memurun, davalı idarece "isnat ve iftiralara karşı korunma" hakkının ihlal edilmesi nedeniyle uğradığı manevi zararın tazminine karar verilmiştir.

B-İLGİLİ MEVZUAT:

Anayasamızın “İspat Hakkı” hakkı başlıklı 39.maddesinde; “Kamu görev ve hizmetinde bulunanlara karşı, bu görev ve hizmetin yerine getirilmesiyle ilgili olarak yapılan isnatlardan dolayı açılan hakaret davalarında, sanık, isnadın doğruluğunu ispat hakkına sahiptir. Bunun dışındaki hallerde ispat isteminin kabulü, ancak isnat olunan fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararı bulunmasına veya şikâyetçinin ispata razı olmasına bağlıdır.” Hükmü yer almaktadır.
Benzer düzenleme Anayasanın 39.maddesi de dikkate alınarak TCK nın 127.maddesinde (1) İsnat edilen ve suç oluşturan fiilin ispat edilmiş olması hâlinde kişiye ceza verilmez. Bu suç nedeniyle hakaret edilen hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı verilmesi hâlinde, isnat ispatlanmış sayılır. Bunun dışındaki hâllerde isnadın ispat isteminin kabulü, ancak isnat olunan fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararı bulunmasına veya şikâyetçinin ispata razı olmasına bağlıdır.
(2) İspat edilmiş fiilinden söz edilerek kişiye hakaret edilmesi hâlinde, cezaya hükmedilir.” Şeklinde düzenlenmiştir.
Yine Anayasamızın GÖREV VE SORUMLULUKLARI, DİSİPLİN KOVUŞTURULMASINDA GÜVENCE başlıklı 129.maddesinin 5.fıkrasında “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” Hükmü yer almaktadır.
Aynı maddenin 6.fıkrasında da “Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır.” Şeklinde düzenleme yer almaktadır.

657 sayılı Devlet memurları Kanunun İSNAT VE İFTİRALARA KARŞI KORUMA başlıklı 25.maddesinde de “Devlet memurları hakkındaki ihbar ve şikayetler, garaz veya mücerret hakaret için, uydurma bir suç isnadı suretiyle yapıldığı ve soruşturma veya yargılamanın tabi olduğu kanuni işlem sonucunda bu isnat sabit olmadığı takdirde, merkezde bu memurun en büyük amiri, illerde valiler, isnatta bulunanlar hakkında kamu davası açılmasını Cumhuriyet Savcılığından isterler.” Hükmü yer almaktadır.
4483 sayılı yasanın “CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞINCA RE’SEN DAVA AÇILACAK HALLER” başlıklı 15.maddesinde de “Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkındaki ihbar ve şikayetlerin, ihbar veya şikâyet edileni mağdur etmek amacıyla ve uydurma bir suç isnadı suretiyle yapıldığı hazırlık soruşturması sonucunda anlaşılır veya yargılama sonucunda sabit olursa haksız isnatta bulunanlar hakkında yetkili ve görevli Cumhuriyet başsavcılığınca re'sen soruşturmaya geçilir.
Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yukarıdaki fıkrada belirtilen durumlarda kamu davası açılması için Cumhuriyet başsavcılığına başvurma ve haksız isnatta bulunanlar hakkında genel hükümlere göre tazminat davası açma hakları saklıdır.” Hükmü yer almaktadır.
TCK nun “HAKARET” başlıklı 125.maddesinde “(1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden ... veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilât ederek işlenmesi gerekir.” Hükmü yer almaktadır.
Aynı maddenin 3/a.fıkrasında da “Hakaret suçunun; Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenmesi hâlinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.” Hükmü yer almaktadır.
Yasanın SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA KOŞULU başlıklı 131.maddesinde de “(1) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenen hariç; hakaret suçunun soruşturulması ve kovuşturulması, mağdurun şikâyetine bağlıdır.
(2) Mağdur, şikâyet etmeden önce ölürse, veya suç ölmüş olan kişinin hatırasına karşı işlenmiş ise; ölenin ikinci dereceye kadar üstsoy ve altsoyu, eş veya kardeşleri tarafından şikâyette bulunulabilir.” Hükmü yer almaktadır.
Özetle bir kamu görevlisine karşı görevi nedeni ile yapılan bir hakaret takibi şikayete bağlı bir suç değildir ve resen takibi zorunludur.
Yasanın İDDİA VE SAVUNMA DOKUNULMAZLIĞI başlıklı 128.maddesinde de “(1) Yargı mercileri veya idarî makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü başvuru, iddia ve savunmalar kapsamında, kişilerle ilgili olarak somut isnadlarda ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulması hâlinde, ceza verilmez. Ancak, bunun için isnat ve değerlendirmelerin, gerçek ve somut vakıalara dayanması ve uyuşmazlıkla bağlantılı olması gerekir.” Hükmü yer almaktadır.
Bu hükmün TBMM madde gerekçesinde de ihbar ve şikayet hakkının sınırları bir ölçüde çizilmiştir.

C-DEĞERLENDİRME:

I-Öncelikle; Anayasanın 39.maddesi ile TCK 127.maddesi çerçevesinde somut bir değerlendirme yapmak için TBMM 127.madde ile ilgili gerekçelerine bakmak sanırım faydalı olacaktır.
Anılan gerekçede;
a-Anayasamıza göre; kamu görev ve hizmetinde bulunanlara karşı bu görev ve hizmetin yerine getirilmesiyle ilgili olarak isnatta bulunulması durumunda, isnatta (memur aleyhine başvuruda bulunan kişi) bulunan isnadın doğruluğunu ispat hakkına sahiptir.
b-Yine Anayasamıza göre, isnadın doğruluğunun ispat edilmiş olması, hakaret suçunun hukuka aykırılığını ortadan kaldırmaktadır. Bu nedenle, hakarette bulunan (memur aleyhine başvuruda bulunan kişi) hakkında beraat kararı verilmelidir.
c-İsnadın doğruluğunun ispat edilebilmesi için, isnadın bir suç vakıasına ilişkin olması gerekir. Yani kişiye (memura) belli bir suçu işlediğinden bahisle hakaret edilmiş olması gerekir. Ayrıca, hakaretin yapıldığı anda isnadın konusunu oluşturan suç dolayısıyla kişi (memur) hakkında henüz bir hüküm verilmemiş olmalıdır.
d-Hakaret suçunun (memura karşı) işlendiğinden bahisle açılan davanın görüldüğü mahkeme, yapılan somut vakıa isnadının bir suç oluşturması durumunda, bu suçun gerçekten işlenmiş olup olmadığının ortaya çıkarılmasını bekletici mesele kabul ederek, bu nedenle açılmış veya açılacak olan davanın sonucunu beklemelidir. İsnadın doğruluğunun ispatı, ancak isnat konusu suç vakıası dolayısıyla açılan ceza davası bağlamında ilgili mahkemede söz konusu edilebilir.
e-İsnat konusu suç vakıası dolayısıyla açılan ceza davası (memur hakkında) sonucunda bu suç nedeniyle hakaret edilen hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı verilmesi hâlinde; isnat ispatlanmış addedilir ve maddenin birinci fıkrası gereğince, hakarette bulunan (memur aleyhine başvuruda bulunan kişiye) ceza verilmez.
f-Ancak, hakarete uğrayan (memur), isnat edilen fiil dolayısıyla hakkında açılan davada kesinleşmiş bir hükümle beraat etmişse, isnat ispat edilmemiş sayılır ve hakaret eden (memur aleyhine başvuruda bulunan kişi) cezalandırılır. Hakarete uğrayan kişi (memur) hakkında, isnat edilen fiil dolayısıyla takipsizlik kararı veya açılan davada düşme kararı verilmiş olması hâlinde de; isnadın doğruluğu ispat edilmemiş sayılacaktır.
g-Kesin hükümle sonuçlanmış bir davayla işlendiği sabit görülen bir fiilden bahisle kişiye (memura) hakaret edilmiş olması hâlinde, cezaya hükmedilir. Böylece, daha önce işlediği bir suçtan dolayı mahkûm edilmiş olan kişiye (memura), bu suçtan bahisle hakaret edilmiş olmasının tasvip edilemez olduğu vurgulanmıştır.
h-Hakkında başlatılan soruşturma sonucunda takipsizlik kararı veya açılan davada düşme veya beraat kararı verilmiş olan kişiye (memur), soruşturma veya kovuşturma konusu fiilden bahisle hakaret edilmiş olması hâlinde, hakaret edenin (memur aleyhine başvuruda bulunan kişinin) cezalandırılacağında kuşku yoktur.

II- Anayasamızın 36.maddesi ile TCK nın 128.maddesi dairesinde hak arama özgürlüğü ile şikayet ve başvuru hakkı ilişkisi üzerinden konuya yaklaşıldığında ise, yine TBMM sinin 128.madde gerekçesine bakmak yararlı olacaktır.
Anılan gerekçede;
a-Bir talebin resmi bir makama iletilmesi, dilekçe hakkının kullanılması bağlamında hukuka uygun bir davranıştır. ANCAK, DİLEKÇE HAKKI, DİLEKÇENİN İÇERİĞİNDEKİ İFADELER AÇISINDAN BAŞLI BAŞINA BİR HUKUKA UYGUNLUK SEBEBİ OLARAK MÜTALÂA EDİLEMEZ.
b-Hukuk toplumunda yaşama hakkına sahip olan herkes, toplum barışını bozucu nitelik taşıması dolayısıyla devletten suç işlenmesinin önlenmesini ve suçluların cezalandırılmasını talep hakkına sahiptir. BİR SUÇUN İŞLENDİĞİNİ ÖĞRENEN BİREYİN, BUNUNLA İLGİLİ OLARAK YETKİLİ MAKAMLAR NEZDİNDE İHBAR VEYA ŞİKÂYETTE BULUNMA HAKKI VARDIR.
c-GERÇEKLEŞMİŞ BİR OLAYLA İLGİLİ OLARAK bu olayın oluşumuna neden olan kişiler (memurlar) de gösterilmek suretiyle ihbar veya şikâyette bulunulması durumunda, hakaret veya iftira suçunun oluştuğundan söz edilemez. Çünkü, burada gerçekleşmiş somut olayla ilgili olarak ihbar veya şikâyette bulunmak şeklinde bir hakkın kullanılması söz konusudur.
d-İddia ve savunma hakkının, yargı mercileri veya idarî makamlar nezdinde kullanılması mümkündür.
e-İddia ve savunma hakkının kullanılması bağlamında, kişiler (memurlar) açısından somut isnat ifade eder nitelikte maddî vakıaların ortaya konulması ya da kişilerle (memurlar) ilgili olumsuz değerlendirmelerde bulunulması mümkündür. Bu somut isnatlar veya olumsuz değerlendirmeler, iddia ve savunma hakkının kullanılmasıyla ilişkilendirilememesi durumunda, HAKARET VE HATTA İFTİRA SUÇU OLUŞTURUR.
f-İddia ve savunma kapsamında, kişilerle (memurlar) ilgili olarak bulunulan SOMUT İSNADLARIN GERÇEK OLMASI VE YAPILAN OLUMSUZ DEĞERLENDİRMELERİN SOMUT VAKIALARA DAYANMASI GEREKİR. Keza, bulunulan somut isnadların veya yapılan olumsuz değerlendirmelerin UYUŞMAZLIKLA (somut olaya veya suçla) İLİŞKİLİ OLMASI GEREKİR; ancak, uyuşmazlığın çözümü açısından faydalı olması aranmamalıdır.
g-SOMUT UYUŞMAZLIKLA BAĞLANTILI OLMAYAN İSNATLAR GERÇEK OLSA BİLE İDDİA VE SAVUNMA DOKUNULMAZLIĞININ VARLIĞINDAN BAHSEDİLEMEZ. Keza, somut vakıalara dayansa bile, uyuşmazlıkla alakası olmayan olumsuz değerlendirmeler açısından iddia ve savunma hakkının kullanılması söz konusu değildir.
h-Somut uyuşmazlıkla ilgili olmakla birlikte İDDİA VE SAVUNMA SINIRINI AŞAN HAKARETİ TEŞKİL EDEN YAZI VE SÖZLERİN İDDİA VE SAVUNMA HAKKI KAPSAMINDA MÜTALÂA EDİLMESİ MÜMKÜN DEĞİLDİR. Ancak, bu ifadelerin kullanılmasına müsamaha ile bakılabilir. Çünkü, bu gibi durumlarda iddia ve savunmanın sınırı genellikle öfke ve gazabın etkisiyle aşılmaktadır. Aslında öfke ve gazap hâli, kusurluluğun bir unsuru olan irade yeteneğini etkileyen bir faktördür ve bu durum, kişinin işlediği hakaret suçu dolayısıyla kusurunun tespiti bağlamında değerlendirilmelidir.

III- İdarenin memurunu haksız isnat ve iftiralardan koruma yükümlülüğüne uymaması hizmet kusurudur ve sorumluluk doğurur.

a-Danıştay 2.Dairesinin 20.12.2004 tarih ve 2004/2624 esas, 2004/1641 sayılı kararında, davacının, davalı idarece "isnat ve iftiralara karşı korunma" hakkının ihlal edilmesi nedeniyle uğradığı manevi zararın tazminine karar verilmiştir.
Karar gerekçesinde; İlköğretim Müfettişi olan davacının davalı idarece "isnat ve iftiralara karşı korunma" hakkının ihlal edilmesi nedeniyle uğradığını iddia ettiği, 10.000.000.000.- (On milyar)lira manevi zararın tazmini istemiyle açtığı davada; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun "isnat ve iftiralara karşı koruma" başlıklı 25. maddesinde, Devlet memurları hakkındaki ihbar ve şikayetlerin garaz veya mücerret hakaret için, uydurma bir suç isnadı suretiyle yapıldığı ve soruşturma veya yargılamanın tabi olduğu kanuni işlem sonucunda bu isnat sabit olmadığı takdirde, merkezde bu memurun en büyük amiri, illerde Valilerin, isnatta bulunanlar hakkında kamu davası açılmasını Cumhuriyet Savcılığından isteyecekleri hükmüne yer verildiği, İDARENİN BAĞLI YETKİ İLE ZORUNLU OLDUĞU İŞLEM VE EYLEMLERİ YAPMAKTAN KAÇINMASININ VE YASALARLA DÜZENLENEN İDARİ BİR HİZMETİ HİÇ İŞLETMEMESİNİN HİZMET KUSURUNU OLUŞTURDUĞU, davacı tarafından hakkında yapılan asılsız isnat ve iftiralara dayalı haberler üzerine "?" ve "?" gazeteleri ile ilgili gerekli yasal işlemlerin yapılması talebiyle 12.2.2001 tarihinde davalı idareye yaptığı başvurunun, bu konuda kişisel dava açılması gerektiğinden bahisle reddine ilişkin 26.3.2001 tarihli cevabi yazı üzerine bakılan davanın açıldığı; yukarıda anılan mevzuat hükmü uyarınca "?" ve "?" gazetelerinde davacının ismi belirtilerek yapılan haberlerin asılsız isnatlar olduğunun Milli Eğitim Bakanlığı müfettişlerince düzenlenen 10.11.1998 gün ve 8765/47.77 sayılı soruşturma raporu ile sabit olduğu göz önüne alındığında DAVALI İDARENİN ANILAN GAZETELER HAKKINDA SUÇ DUYURUSUNDA BULUNMAYARAK HİZMET KUSURU İŞLEDİĞİ, BİR KAMU GÖREVLİSİNİN ASILSIZ OLDUĞU SABİT OLAN VE TOPLUMUN HUSUMETİNİ ÇEKECEK NİTELİKTE GERÇEK DIŞI İSNATLARA KARŞI KORUNMADIĞI, davacının duyduğu elem ve üzüntüden dolayı oluşan manevi zararının karşılanması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ve takdiren 1.000.000.000. (Bir milyar)lira tazminatın davacıya ödenmesi, fazlaya ilişkin isteminin ise reddi yolunda İstanbul 5. İdare Mahkemesince verilen 9.5.2002 günlü, E:2001/752, K:2002/657 sayılı kararın kabüle yönelik kısmının dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca bozulması” istenmiştir.
Kararın devamında da; İstanbul 5. İdare Mahkemesi'nce verilen 9.5.2002 günlü, E:2001/752, K:2002/657 sayılı karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir neden de bulunmadığından, temyiz isteminin reddine karar verilmiş ve idare mahkemesinin kararı tescillenmiştir.(DAN-DER; SAYI:109)

b-Danıştay 5.Dairesinin 01.06.1988 tarih ve 1988/1262 esas, 1988/1785 sayılı kararında hakkında SUÇLAMALARIN DOĞRU OLMADIĞI SORUŞTURMA SONUCUNDA SAPTANAN MEMURUN 657 SAYILI YASANIN 25.MADDESİ UYARINCA DEVLET TARAFINDAN İSNAT VE İFTİRALARA KARŞI KORUMAYA ALINMASI GEREKİRKEN görev yerinin değiştirilmesinde kamu yararı ve hizmet gereklerine uyarlık bulunmadığı belirtilmiş ve kararın gerekçesinde “İdare Mahkemesi kararıyla, davacının 19-20.10.1986 tarihinde ilçede duvarlara yazılama (slogan yazma) olayına katıldığı ve örgüt çalışması yaptığı nedeniyle hakkında soruşturma açıldığı, soruşturma sonucu üzerine atılı suçun sübut bulmadığı, ancak olayın çevrede duyulduğu, öğretmene duyulan saygınlığın ve güvenin sarsıldığı gerekçesiyle il dışına atanmasının önerildiği, bu öneriye göre kullanılan takdir yetkisinin kamu yararı amacı ve hizmet gereklerine uygun olduğu gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
Davacı, hukuk devleti ilkelerine aykırı karar verildiğini, takdir yetkisinin keyfi kullanıldığı, iş durumunun dikkate alınmadığını öne sürmekte ve Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
657 sayılı Kanununun 76.maddesi ile kurumlara, görev ve ünvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleri ile memurları kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atama yetkisi tanınmıştır. Ancak, bu yetkinin keyfi ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı bulunduğu ve kullanılması suretiyle tesis edilen işlemlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2.maddesinin 1/a bendi uyarınca, yetki, şekil, sebep, kanun ve maksat yönlerinden idari yargı denetimine tabi bulunduğu idare hukukunun bilinen ilkelerindendir.
Davacı, hakkında ... ilçesinin sokaklarında sloganlar yazdığı ve örgüt sel faaliyet içinde bulunduğu iddiasıyla yapılan soruşturma sonucu iddiaların sübut bulmadığı, ancak "böyle bir olaya dolaylı da olsa, gerçekten karışmamış da olsalar" karıştırılmış olmasının çevrenin öğretme
ne duyması gereken güveni sarstığı, bu nedenle il dışına atanması yolundaki müfettiş önerisi yerinde görülerek dava konusu işlemin tesis edildiği, idari soruşturmaya neden olan eylemle ilgili olarak Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcılığınca yapılan soruşturmada takipsizlik kararı verildiği dosyadaki belgelerin incelenmesinden anlaşılmıştır.
Devlet Memurlarının Hakları ve Ödevleri 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile düzenlenmiştir. Yasanın, "isnat ve iftiralara karşı koruma" başlıklı 25.maddesinde "Devlet Memurları Hakkındaki ihbar ve şikayetler, garaz veya mücerret hakaret için, uydurma bir suç isnadı suretiyle yapıldığı ve soruşturma veya yargılamanın tabi olduğu kanuni işlem
sonucunda bu isnat sabit olmadığı takdirde, merkezde bu memurun en büyük amiri ilerde valiler isnatta bulunurlar hakkında kamu davası açılmasını Cumhuriyet Savcılığından isterler" hükmüne yer verilmektedir.
İleri sürülen iddialarla ilgili olarak idari ve cezai yönden yapılan soruşturmalar sonucunda, davacının ÜZERİNE ATILI SUÇLAMALARI SABİT OLMADIĞINA KARAR VERİLDİĞİNE VE BU SONUCA GÖRE DAVACININ 657 SAYILI YASANIN 25.MADDESİ GEREĞİNCE DEVLET TARAFINDAN İSNAT VE İFTİRALARA KARŞI KORUNMAYA ALINMASININ GEREKMESİNE KARŞIN, sübut görülmeyen bu iddialar dayanak yapılarak adı geçenin görev yerinin değiştirilmesinde yasaya, kamu yararı ve hizmet gereklerine uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle İdare Mahkemesi kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49.maddesinin 1/b bendi uyarınca bozulmasını, uyuşmazlık hukuki noktalara ilişkin bulunduğundan ve dosya içindeki bilgi ve belgeler karar verilmesi için yeterli olduğundan aynı maddenin 2.fıkrası uyarınca dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.(DAN-DER SAYI:72-73)

c-Danıştay 5.Dairesinin 06.11.1991 tarih ve 1991/1187 esas, 1991/2049 sayılı kararında “görevinde herhangi bir başarısızlığı saptanmayan davacının hakkında salt soruşturma yapılmış olmasına dayanılarak ve soruşturmada elde edilen bilgiler değerlendirilmeksizin genel müdürlük makamıyla koordineli ve güven ortamı içinde çalışamayacağı sonucuna varılarak genel müdür yardımcılığı görevinden alınmasında hukuka uyarlık bulunmadığı” na karar verilmiştir.
Kararın gerekçesinde; Dava, davacının Ulaştırma Bakanlığı Telsiz Genel Müdür Yardımcılığı görevinden alınarak Bakanlık Müşavirliğine naklen atanmasına ilişkin Müşterek Kararname ile yerine atama yapılmasına dair Müşterek Kararnamenin iptali isteğiyle açılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 76.maddesi "Kurumlar Görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine işit veya 68.maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki kadrolara naklen atayabilirler." hükmünü taşımaktadır.
Belirtilen hüküm ile kamu görevlilerinin görev yerlerinin değiştirilmesi konusunda idarelere tanınan takdir yetkisinin kamu yararı amacına ve hizmet gereklerine uygun suretle kullanılmasının zorunlu olduğu idare hukukunun yerleşmiş ilkelerindendir.
Ne Anayasa nede 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve ilgili diğer yasalarda idareye, ÜST DÜZEY YÖNETİCİLERİNİN GÖREVDEN ALINMALARI KONUSUNDA KAMU YARARI VE HİZMET GEREKLERİ ÖLÇÜTLERİ DIŞINDA DAHA GENİŞ BİR TAKDİR YETKİSİ TANIYAN HÜKÜMLERE YER VERİLMEDİĞİNİ VURGULAMAK GEREKİR. Üst düzey yöneticiliklerine atanmak için öğrenim ve hizmet süresi gibi kimi objektif ölçütlere yer verilmiş olmasına karşılık, BU GÖREVLERDEN ALINMAK İÇİN KAMU YARARI VE HİZMET GEREKLERİ DIŞINDA ÖZEL BİR TAKDİR YETKİSİNİN ÖNGÖRÜLMEMİŞ OLMASI, BU YÖNETİCİLERLE İLGİLİ İŞLEMLERDE DE, İDARENİN BU ÖLÇÜTLERİ GÖZÖNÜNDE BULUNDURMAK ZORUNLULUĞU OLDUĞUNU VE HUKUKEN GEÇERLİ NEDENLERE DAYANILMASI GEREKTİĞİNİ AÇIKCA ORTAYA KOYMAKTADIR.
Diğer yandan 657 sayılı Yasanın 25.maddesinde Devlet Memurları hakkında yapılan ihbar ve şikayetlerin, soruşturma sonucunda, sabit olmadığının veya bunların gareze dayalı yada mücerret hakaret için yapıldığının veya bunların gareze dayalı yada mücerret hakaret için yapıldı-
ğının belirlenmesi durumunda yapılacak işlemler gösterilmiş ve bu suretle memurların isnat veya iftiralara karşı korunması esası getirilmiştir.
1984 yılında Telsiz Genel Müdürlüğü Frekans Dairesi Başkanlığı görevine getirilerek genel müdürlük bünyesinde göreve başlayan davacının, 1986 yılında Sistemler Dairesi Başkanlığına, 1988 yılında da Genel Müdür Yardımcılığına atandığı, aynı genel müdürlükte laboratuar şube mü-
dürü olan şahıs hakkında yürütülen bir soruşturmadan dolayı bu kişinin öne sürdüğü bazı iddialar üzerine 15.10.1990 günlü olurla Bakanlık Müfettişleri tarafından yapılan soruşturma sonucunda düzenlenen raporda davacı hakkında alış konuda inceleme yapıldığı, bunlardan dört tanesinde yer alan iddiaların sübut bulmadığı veya gerçeği yansıtmadığının belirtildiği, buna karşılık davacının firmalarca laboratuarda test edilmesi amacıyla getirilen cihazlarla ilgili başvuru dilekçelerine "ivedi" kaydı koyarak bazı firmaların işlemlerinin daha çabuk yapılmasına yönelik tutum içinde olduğu, ayrıca Jandarma İkmal Merkez Komutanlığı için imal edilen uzaktan kumanda cihazının test edilmesi amacıyla firmasınca yapılan 1.8.1990 tarihli başvuru dilekçesine Telsiz Kanununun 29.maddesinin son fıkrası uyarınca kapsam dışı olduğu yolunda kayıt koyulduğu halde aynı firmaya yapılan 8.8.1990 tarihli yazıda başvurunun "kapsam dışı olmadığı, firmanın Telsiz Genel Müdürlüğünden izin alması gerektiğinin bildirildiği, ilk yazıya Telsiz Kanununun 29.maddesinin eklenmesinin laboratuar şube müdürünün talimatı üzerine aynı yerde görevli bir mühendis tarafından gerçekleştirildiği ancak her iki yazıyı da parafe eden davacının bu davranışı ile tutarlı bir idarecilik örneği göstermediği, ayrıca hakkındaki bu soruşturma nedeniyle davacının genel müdürlük makamı ile koordineli ve güven ortamı içinde çalışma olanağı kalmadığı kanaatine varıldığı belirtilerek davacının görevinin değiştirilmesinin önerilmesi üzerine dava konusu işlemlerin tesis edildiği dosyadaki belge ve bilgilerin incelenmesinden anlaşılmıştır.
Telsiz Genel Müdürlüğünün dosyada bulunan yazısıyla, önceden olduğu gibi kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerden ve Türkiye'deki yabancılardan gelecek, taleplerin geciktirilmemesi, başvuru evrakına ivedi kaydı konulmuş olanlara öncelik verileceğinin tüm ünitelere duyurulmasının istenilmesi karşısında davacının bazı başvurulara "ivedi" kaydı koymasında özel bir kasıt aranamayacağı ve genel müdürlüğün süregelen uygulaması doğrultusundaki bu tutumu nedeniyle kusurlandırılamayacağı açıktır. Jandarma İkmal Merkez Komutanlığı için imal edilen cihazın Telsiz Kanununun 29.maddesi kapsamında olmadığına dair laboratuar şube müdürünce hazırlanıp imzalanan yazıdan sonra bu cihazın yasa kapsamında olduğu yolunda düzenlenen ve laboratuarda görevli teknisyen, mühendis, laboratuvar şube müdürü ve Daire Başkanının parafını taşıyan yazıda genel müdür yardımcısı olarak davacının da parafının bulunmasının adı geçenin görevden alınmasını hukuken haklı kılacak bir yönü bulunmamaktadır.
Görevinde herhangi bir başarısızlığı saptanmayan davacı hakkında salt soruşturma yapılmış olmasına dayanılarak ve soruşturmada elde edilen bilgiler değerlendirilmeksizin adı
geçenin genel müdürlük makamıyla koordineli ve güven ortamı içinde çalışamayacağı sonucuna varılmasında ve bu durumun işlemin nedenleri arasında gösterilmesinde ise kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka uyarlıktan söz edilemez.
Açıklanan nedenlerle dava konusu işlemlerin iptaline” karar verilmiştir.

D-SONUÇ:

Hiçbir alanda kabul edilemeyeceği gibi, memurun idarece korunmasına ilişkin Anayasal ve yasal hükümlerin göz ardı edilip, haksız isnat ve iftiralara karşı memurunu korumayan idareye hizmet kusurundan sorumluluk yüklenip cezalandırılması hukuken mümkündür.
Bu cezalandırma; ille de ve sadece tazminat ve rücu kapsamında değil, TCK kapsamında da söz konusu olabilecektir. Zira memura hakaret ve iftira suçları, yukarıda belirtildiği üzere resen takibi zorunlu birer suçtur. Ve idarenin memurunun bu illetten koruma ve memurunun hakkını arama yükümlülüğü bulunmaktadır.
Saygılar….


Önder ÖZLEM
Emniyet Amiri
Selim115@hotmail.com